Immer breitere Geltung der Unterschwellenvergabeordnung
Mit dem neuen Runderlass über die Kommunalen Vergabegrundsätze wurde in Nordrhein-Westfalen zum 15.09.2018 nun auch für die Kommunen die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) in Kraft gesetzt.
Ausgangspunkt und Zielsetzung
Die UVgO¹ ist bereits am 07.02.2017 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. Da es sich hierbei jedoch nicht um eine Rechtsverordnung, sondern um eine Verfahrensordnung handelt, muss die Regelung zunächst durch Bund und Länder haushaltsrechtlich umgesetzt werden. Dafür muss erst ein sog. "Anwendungsbefehl" in den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften (VV) der Bundeshaushaltsordnung (BHO) bzw. den jeweiligen Landeshaushaltsordnungen (LHO) oder den Landesvergabegesetzen ergehen. Auf der Ebene des Bundes aber auch in einigen Bundesländern ist dies bereits erfolgt.
Für Bundesbehörden hat das Bundesministerium der Finanzen mit Rundschreiben vom 01.09.2017 die Neufassung der VV zu § 55 BHO in Kraft gesetzt und damit die Anwendung der UVgO für die Vergabe von Lieferungen und Dienstleistungen unterhalb der Schwellenwerte vorgeschrieben.
Auf Landesebene ist dies beispielsweise in Nordrhein-Westfalen durch einen Erlass² zur Änderung der VV zu § 55 LHO geschehen und damit für die Landesbehörden bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen die UVgO ab dem 09.06.2018 verpflichtend eingeführt worden.
Die Städte und Gemeinden in NRW waren hiervon nicht betroffen, da für diese nicht die LHO, sondern § 25 Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) maßgeblich ist. Nach deren Abs. 2 sind bei Unterschwellenvergaben diejenigen Vergabebestimmungen anzuwenden, die das für Kommunales zuständige Ministerium bekannt gibt. Der neue Runderlass über die Kommunalen Vergabegrundsätze setzt jetzt die UVgO auf der kommunalen Ebene in Kraft. Sie ersetzt dort die bisher geltende Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A, 1. Abschnitt) – Ausgabe 2009 und umfasst 34 Paragraphen mehr als die Vorgängerregelung. Die Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen bis zu EUR 221.000,00 netto (Wertgrenze nach EU-Recht seit 01.01.2018) richtet sich mithin nun grundsätzlich nach der UVgO. Die VOB/A bleibt aber weiterhin bestehen.
Hinsichtlich der Systematik und der grundsätzlichen Regelungen ist die UVgO an das europarechtlich geprägte Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte angelehnt. Hierdurch und weil mit der UVgO die unterhalb des o. g. Schwellenwerts geltenden Regelungen für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bundesländern vereinheitlicht werden, verspricht man sich eine Vereinfachung bei der Anwendung.
Adressatenkreis und Anwendungspflicht
Die Anwendung der UVgO im Rahmen des Haushaltsrechts ist auch nach den neuen Vergabegrundsätzen nur Gemeinden, Gemeindeverbänden und eigenbetriebsähnlichen Einrichtungen vorgegeben. Keine Anwendbarkeit besteht danach für Eigenbetriebe, kommunal beherrschte Unternehmen, Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts und Zweckverbände, deren Hauptzweck der Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens ist. Für Anstalten des öffentlichen Rechts im Sinne des § 114a GO NRW (Kommunalunternehmen) und gemeinsame Kommunalunternehmen gemäß § 27 des Gesetzes über kommunale Gemeinschaftsarbeit gilt hinsichtlich der Vergabegrundsätze weiterhin die Regelung des § 8 der Kommunalunternehmensverordnung.
Während bislang in Nordrhein-Westfalen die VOL/A, 1. Abschnitt nur zur Anwendung empfohlen war, „soll“ nunmehr zur Vermeidung rechtlicher Risiken die UVgO in der jeweils geltenden Fassung angewendet werden. Damit wird ein Gleichklang zur Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenwertbereich erreicht, für die stets schon die nationalen Vergabebestimmungen grundsätzlich zu beachten waren. Für unterschwellige (Dienstleistungs-)Konzessionen ist die UVgO allerdings nicht einschlägig.
Vergabe von freiberuflichen Leistungen
Der Vorgängererlass schrieb für die Vergabe von freiberuflichen Leistungen unterhalb des o. g. EU-Schwellenwertes noch keine Ausschreibungspflicht vor, sondern stellte nur klar, dass bei eindeutig und erschöpfend beschreibbaren freiberuflichen Leistungen die Regelungen für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen Geltung entfalten würden. Die UVgO trifft in § 50 erstmalig eine Sonderregelung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen, die allerdings den bisherigen haushaltsrechtlichen Vorgaben von Bund, Ländern und Kommunen entspricht. Danach „sind öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist“.
Es handelt sich hierbei jedoch nicht um eine abschließende Regelung. Dies zeigt bereits die Überschrift „Sonderregelung“ und wird verdeutlicht durch einen fehlenden Verweis auf die Vergabearten der UVgO. Unabhängig davon kommt die Sonderstellung des § 50 UVgO auch in den Erläuterungen zur UVgO zum Ausdruck. Dort ist ausgeführt, dass freiberufliche und geistig-kreative Leistungen, nicht zuletzt wegen ihrer besonderen Natur und des speziellen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Auftraggeber und dem Freiberufler, auch freihändig bzw. im Wege der Verhandlungsvergabe vergeben werden können.
Europarechtlichen Grundprinzipien und landesrechtliche Bestimmungen
Die UVgO selbst enthält zwar keine ausdrückliche Regelung für eine sich aus dem primären europäischen Gemeinschaftsrecht ergebende Verpflichtung zur Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung. Dennoch muss im Rahmen ihrer Anwendung die Auftragsvergabe im Einklang mit diesen Vorschriften und Grundsätzen des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfolgen. Wenn an dem Auftrag ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse besteht, ist eine angemessene Veröffentlichung der Auftragsvergabe sowie der gleichberechtigte Zugang für Wirtschaftsteilnehmer aus allen Mitgliedsstaaten sicherzustellen. Dies ergibt sich bereits aus den Erläuterungen des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi)³ zu § 1 Abs. 2 UVgO sowie aus Ziffer 3.1 des Runderlasses. Nach letzterem sind zudem die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie die Regelungen des Tariftreue- und Vergabegesetzes NRW zu beachten.
Wahl der Verfahrensart
Der neue Runderlass räumt ‑ wie auch schon sein Vorgänger ‑ unter Bezug auf § 25 GemHVO der Öffentlichen Ausschreibung wie auch der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb den gleichen Stellenwert ein, wie es auch nach § 8 Abs. 2 UVgO der Fall ist. Ergänzend behält er die vereinfachten Möglichkeiten zur Wahl der Vergabeart bei. Bei Aufträgen über Liefer- und Dienstleistungen kann der öffentliche Auftraggeber daher bis zu einem vorab geschätzten Auftragswert in Höhe von EUR 100 000,00 ohne Umsatzsteuer wahlweise eine Verhandlungsvergabe oder eine Beschränkte Ausschreibung (jeweils auch ohne Teilnahmewettbewerb) durchführen.
Abweichend von § 49 UVgO wird bei Aufträgen über soziale und andere besondere Dienstleistungen im Sinne von § 130 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) dem Auftraggeber bis zu einem vorab geschätzten Auftragswert in Höhe von EUR 250 000,00 ohne Umsatzsteuer neben der Öffentlichen Ausschreibung und der Beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb stets auch die Wahl der Beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb sowie die Verhandlungsvergabe mit und ohne Teilnahmewettbewerb zugestanden. Die Verhandlungsvergabe ist in Entsprechung zum Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich mit Inkrafttreten der UVgO die Bezeichnung für eine Freihändige Vergabe.
Eine weitere Abweichung zur UVgO, die der neue Runderlass bewirkt, besteht zu § 14 UVgO, der bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von EUR 1000,00 netto die Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässt, wohingegen der Runderlass bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von EUR 5.000,00 ohne Umsatzsteuer die Möglichkeit eines Direktauftrags vorsieht.
Elektronische Vergabe
Der Runderlass bezieht sich hinsichtlich der elektronischen Vergabe nur auf die Ausnahmefälle des § 38 Abs. 4 UVgO und lässt die Abwicklung dieser Vergabeverfahren mittels E-Mail zu. Folgerichtig führt der Runderlass weiter aus, dass in diesen Fällen § 7 Abs. 4 sowie §§ 39 und 40 UVgO nicht zur Anwendung kommen.
Das ändert aber nichts daran, dass ab dem 18.10.2018 ‑ wie schon im Oberschwellenbereich ‑ mit Inkraftsetzung der UVgO für die Kommunen auch unterhalb der Schwellenwerte die eVergabe verpflichtend wird. Bekanntmachungen sind in Zukunft primär auf Internetseiten/-portalen zu veröffentlichen, Printmedien rücken in den Hintergrund und sind nur noch begleitend zu nutzen. Wie oberhalb der Schwellenwerte sind die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt zur Verfügung zu stellen. Ab 2019 müssen Auftraggeber dann über eine funktionierende eVergabe-Lösung verfügen und Bewerbern/Bietern die Möglichkeit bieten, Angebote elektronisch abzugeben.
Ausblick
Ob tatsächlich die durch die im Rahmen der UVgO erfolgte Angleichung des Vergaberechts unterhalb des Schwellenwerts an den Oberschwellenwertbereich und die mit der UVgO einhergehende potentielle Vereinheitlichung der unterhalb des o. g. Schwellenwerts geltenden Regelungen für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bundesländern erhoffte Vereinfachung begleitet von mehr Rechtssicherheit eintritt, wird die Praxis zeigen. Der neue Runderlass hat für die kommunale Ebene zumindest kleine Erleichterungen gegenüber den Regelungen der UVgO zur Direktvergabe und für Aufträge über soziale und andere besondere Dienstleistungen geschaffen.
¹ Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte – Unterschwellenvergabeordnung – vom 2. Februar 2017 (BAnz AT 07.02.2017 B1)
² Änderung des Runderlasses „Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung (VV zur LHO)“ ist am 08.06.2018 im Ministerialblatt NRW veröffentlicht worden (MBl. NRW. 2018 S. 362)
³ Vgl. Bekanntmachung der Erläuterungen zur Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO) – Ausgabe 2017 –, Bundesanzeiger BAnz AT 07.02.2017 B2